梁慧星：《中华人民共和国民法总则（草案）》：解读、评论和修改建议（上）
梁慧星
中国社会科学院学部委员、法学所研究员。
一概述
二关于一般规定
三关于自然人制度
四关于法人制度
五关于民事权利
六关于民事法律行为制度
七关于代理制度
八关于诉讼时效和除斥期间
一、概述
民法总则立法工作正式启动后完成的重要草案，迄今有四。2015年9月14至16日法工委召开民法总则草案专家讨论会，会上讨论了《民法总则草案（2015年8月28日民法室室内稿）》（以下简称“室内稿”），是法工委民法室内部的草案，还不是法工委的正式草案。室内稿共160条，分为9章：第一章“一般规定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“其他组织”；第五章“法律行为”；第六章“代理”；第七章“民事权利的行使与保护”；第八章“期间与时效”；第九章“附则”。
2016年2月，法工委向有关单位发送《民法总则草案（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。该稿共158条，在室内稿基础上增加了第五章“民事权利”，变为10章，即：第一章“一般规定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“其他组织”；第五章“民事权利”；第六章“民事法律行为”；第七章“代理”；第八章“民事权利的行使和保护”；第九章“期间和时效”；第十章“附则”。征求意见稿在室内稿基础上作了以下重要修改：（一）删除基本原则可适用性的规定（室内稿第10条）；（二）增设临时监护人（第27条第3款、第33条）；（三）删除监护权的中止（室内稿第28条）；（四）法人解散事由中删除目的完成或无法完成；（五）法人分类改采营利、非营利法人二分法；（六）将法律行为改为民事法律行为；（七）删除意思表示撤销（室内稿第100条）；（八）区分有相对人和无相对人的意思表示而定不同的解释规则（第99条）；（九）无行为能力人所为法律行为无效规则中删除纯获利益行为有效之例外；（十）新增虚伪表示（第103条）；（十一）删除重大误解、欺诈、胁迫、显失公平、乘人之危的定义性规定；（十二）修改第三人胁迫的效果；（十三）增设撤销权的五年客观除斥期间；（十四）删除代理人欠缺行为能力不影响代理行为效力的规定（室内稿第124条）；（十五）删除法定代理人转委托的规定（第129条）。
2016年5月，法工委完成《民法总则草案（征求意见稿2016年5月20修改稿）》（以下简称“征求意见稿修改稿”）。该稿共175条，在征求意见稿基础上将第九章“期间和时效”分解为两章，即第九章“诉讼时效和除斥期间”、第十章“期间的计算”，将原第八章“民事权利的行使和限制”中的第132条、第133条、第134条删改后移入第一章“一般规定”（第9条、第8条、第7条），并将章名改为“民事责任”（第八章），变为11章，即：第一章“一般规定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“其他组织”；第五章“民事权利”；第六章“民事法律行为”；第七章“代理”；第八章“民事责任”；第九章“诉讼时效与除斥期间”；第十章“期间的计算”；第十一章“附则”。修改稿在征求意见稿基础上进行了如下重要改动：（一）将自然人出生时间和死亡时间，由“以户籍登记的时间为准”，改为“以出生证明、死亡证明记载的相应时间为准”（第15条）；（二）新增遗嘱监护（第25条第3款）；（三）删除委托监护；（四）死亡宣告撤销时配偶未再婚的，其夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，增加“但是”，“任何一方不愿意自行恢复的除外”（第45条）；（五）增加规定个体工商户无法区分个人经营和家庭经营的，债务以家庭财产承担（第50条第1款）；（六）增加规定“法人的董事、理事等执行机构成员为清算义务人”（第61条第2款）；（七）增加规定营利性法人超越经营范围的法律行为效力评价标准（第71条）；（八）增加规定捐助法人的内部治理规则（第82、83条）；（九）完善人格权规定，增加规定“人身自由、人格尊严受法律保护”（第95条），增加规定“身体权”、“婚姻自主权”等人格权类型（第96条）；（十）将“不作为的默示”修改为“沉默”（第112条第2款）；（十一）删除意思表示瑕疵情形的法律行为变更权（第119至123条）；（十二）将乘人之危和显失公平合并（第123条）；（十三）规定恶意串通法律行为无效并完善其表述（第127条）；（十四）增加规定间接代理（第136条）；（十五）删除指定代理；（十六）增加规定作为被代理人的法人、其他组织终止时的代理行为有效规则（第148条第2款）；（十七）将第九章章名改为“诉讼时效和除斥期间”，并增加第十章规定“期间的计算”；（十八）增加规定赡养费、抚养费、扶养费请求权不适用诉讼时效（第164条第3项）。
2016年6月28日，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初审《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称“草案”）之后，在中国人大网正式公布，向社会公众征求修改意见。草案共186条，在征求意见稿修改稿基础上加以增修，第四章章名改为“非法人组织”，仍为11章，即：第一章“一般规定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“非法人组织”；第五章“民事权利”；第六章“民事法律行为”；第七章“代理”；第八章“民事责任”；第九章“诉讼时效与除斥期间”；第十章“期间的计算”；第十一章“附则”。草案在征求意见稿修改稿基础上进行了如下重要改动。（一）将胎儿利益保护规定改为“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在”。（二）“宣告”无行为能力、限制行为能力，改为“认定”无行为能力、限制行为能力（第23条）。（三）在具有监护资格的人范围前增设“依次”担任，明确监护人顺序（第26条、第27条）。（四）最后顺位的具有监护资格的人，由“关系密切的其他亲属、朋友”改为“其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织”（第26条第2款第3项、第27条第4项），并从成年人监护的有监护资格的人中删除“其他近亲属”。（五）失踪人财产代管人的范围由配偶、父母、成年子女和“关系密切的其他亲属、朋友”改为配偶、父母、成年子女和“其他愿意担任财产代管人的人”（第38条第1款）。（六）法人的条件中，删除“能够独立承担民事责任”，另设一条规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任”（第56条）。更为科学准确，因能够独立承担民事责任，系法人成立后的当然效果，而非法人成立的条件。（七）将法人一章中原先分散多处的法人设立依法须经批准的规定，统一规定于一款之中（第54条第3款），立法技术显有改进。（八）删除“营利性法人应当在登记的经营范围内从事经营活动”（原第71条第1句），与公司法等现行法保持一致。（九）删除原第73条：“公司应当保护职工的合法权益，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。”（十）捐助法人的目的由“公益目的或者其他非营利目的”（原第81条第1款）改为“公益目的”（第86条第1款）。（十一）其他组织改为“非法人组织”。（十二）知识产权的客体中删除“发现”（第108条）。（十三）规定隐藏行为（第124条第2款）。（十四）规定不适用表见代理的情形（第152条第2款），系恢复室内稿第132条第2款规定，但删除其中的“营业执照”一语。（十五）在民事责任一章中增设按份责任、连带责任、修复生态环境、正当防卫、紧急避险的规定。（十六）规定分期履行债务的诉讼时效起算（第168条）。
与此前各稿相比较，应当肯定草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有很大提高。草案基本上体现了民法的时代精神和中国特色，但尚有进一步修改完善的余地。
二、关于一般规定
（一）调整对象
在一部法律中专设第一章，规定本法最抽象的内容，如立法目的、调整对象、基本原则等，称为一般规定，这是中国的立法惯例。草案将第一章章名改为基本原则，尚不足以概括本章全部内容，仍以采用一般规定之章名为宜。第2条规定调整对象（亦即适用范围），是以《民法通则》的条文为依据，稍有改动。本条与《民法通则》第2条的差别在于，将“财产关系”和“人身关系”的顺序调换了。《民法通则》的规定是“财产关系和人身关系”，现在的条文是“人身关系和财产关系”。
这与若干年前民法学界关于民法调整对象的争论有关。因为有学者批评《民法通则》只重视财产关系、不重视人身关系，即所谓“重物轻人”。我认为，民法典的编纂体例及条文安排，是按照逻辑关系，而不是按照重要性。因为逻辑关系是客观的，重要性是主观的、因人而异的。按照逻辑关系安排，有利于排除法官的任意性，以保障裁判的公正性和统一性。因此，虽然第2条将人身关系与财产关系的顺序颠倒过来了，绝不能因此认为人身关系比财产关系更重要。顺便指出，本条规定的“人身关系”，是指婚姻、家庭关系，亦即所谓“身份关系”，不是所谓“人身权关系”。民法上本无所谓“人身权关系”或者“人格权关系”。
（二）基本原则
第3条至第8条规定民法基本原则。即平等原则（第3条）、意思自治原则（第4条）、公平原则（第5条）、诚信原则（第6条）、保护环境原则（第7条）和公序良俗原则（第8条）。法律上明文规定基本原则，亦属于中国立法惯例。平等原则、意思自治原则、公平原则，属于民法的基础性原理，是不言自明的。这样规定的立法例很少。即使诚信原则，最初也只是债权法的原则，到后来才逐渐被提升至民法基本原则的地位。中国民事立法明文规定民法基本原则，与中国曾经长期实行计划经济体制、缺乏民法思想、理论和制度传统有关。实行改革开放，发展社会主义市场经济，需要向全社会传播民法所赖以存在的平等、意思自治（合同自由）、公平、诚实信用等基础性原理和思想观念。同时，明文规定民法基本原则，也便于发挥民法基本原则的立法指导作用。
第8条关于公序良俗原则的规定，值得注意。《民法通则》本没有规定公序良俗原则，其第7条规定是：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”其中所谓“社会公德”和“社会公共利益”，被学者和法官解释为民法理论所谓“公共秩序与善良风俗”。“社会公德”相当于“善良风俗”，“社会公共利益”相当于“公共秩序”。草案第8条，反映了学术界和实务界的一致要求，放弃原来的“社会公德”和“社会公共利益”概念，采用大陆法系民法通用的公共秩序和善良风俗概念，明文规定公序良俗原则，具有重大的理论意义和实践意义。
公序良俗与诚信原则性质相同，均属于将某种道德标准上升为法律规则，公序良俗属于家庭生活关系中的道德标准，诚实信用属于经济生活关系领域。两者的目的和功能均在补充法律规定的不足，只在没有法律规定可资遵循的情形，才有两者发挥作用的余地。无论在规定公序良俗原则的条文中添加“应当遵守法律”，或者在规定诚信原则的条文中添加“应当遵守法律”，都将造成逻辑矛盾和理解适用的混淆。因此，建议将公序良俗原则条文中的“应当遵守法律”一句删去。
草案第6条第2款：“民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全。”室内稿和征求意见稿并无此规定，系征求意见稿修改稿新增。建议删除本款。理由：民法总则是将来民法典的总则编，将不仅适用于民法典的财产关系法（物权法、合同法和侵权责任法）部分，还要适用于民法典的人身关系法（婚姻家庭法和继承法）部分，条文所谓“民事活动”绝不限于市场交易活动如买卖、租赁、抵押等，还包括与市场交易无关的自然人之间的无偿借贷、赠与、遗赠、遗赠扶养、结婚、离婚、收养、抚养、赡养、监护等，显而易见，不能要求从事与市场交易无关的民事活动的民事主体“自觉维护交易安全”！且所谓“交易安全”，是民法理论用来进行立法政策考量的一项“判断基准”（价值取向），是立法机关创设多项法律制度，例如，不动产登记公信力、善意取得、表见代理、法定代表人越权行为等的立法目的和政策依据，而不是用以拘束民事主体的义务规范。所谓“交易安全”属于不确定概念，没有明确的内涵和外延，什么是“交易安全”？什么叫“自觉维护”？很难判断、很难认定，是故在发达国家和地区民法典立法例上，找不到将“自觉维护交易安全”规定为民法基本原则或者民事主体一般义务的先例。
（三）民法法源和法律适用
草案第10条：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这是一个十分重要的条文，是关于民法法源的规定。按照民法原理和立法例，民法法源分为三个层次：第一层次是“法律规定”；第二层次是“习惯”；第三层次是“法理”。所谓“法理”，指公认的民法原理。值得注意的是，本条关于民法法源的规定，只规定了第一层次“法律规定”和第二层次“习惯”，而没有规定第三层次“法理”。
草案第10条不规定“法理”作为第三层次的民法法源，应有其理由。这个理由就是，按照中国的国情，在法律规定和习惯之外，还有最高人民法院制定和发布的各种司法解释。最高人民法院司法解释，被认为具有相当于法律规定的效力，可以作为裁判案件的依据。最高人民法院司法解释，多数情形是针对现行法律规定如何理解、解释、适用所进行的解释，但针对未有法律规定的案型，创设裁判规则，以弥补法律规定不足的司法解释也不少。例如，最高人民法院《合同法司法解释（二）》第26条，创设情事变更规则；最高人民法院《买卖合同司法解释》第2条创设预约合同规则、第3条创设买卖合同特别效力规则，即其著例。此外，最高人民法院近年还推行指导性案例制度，所发布的指导性案例，亦可作为法官裁判案件的依据。
质言之，按照中国国情，法官裁判既没有法律规定也没有相应习惯的案件，还要看最高人民法院针对本案型是否有司法解释规则，是否有相应的指导性案例，可资引为裁判依据，并不像立法例和传统民法理论那样，就直接适用法理。如果照搬立法例和传统民法理论，明文规定法理作为第三层次的法源，则最高人民法院司法解释和指导性案例，将被排斥于民法法源之外。这显然是不适当的。是否可以将最高人民法院司法解释、指导性案例和法理，都明文规定为民法法源，恐怕还有待于理论的深入研究和实践经验的观察。此外，考虑到中国法官队伍人数众多而素质参差不齐，如果法律明文规定“可以适用法理”，难免有导致“法理滥用”，损及司法公正性和统一性的风险。至于立法虽未明文规定“可以适用法理”，并不排除法官于裁判既没有法律规定和习惯，也没有相应的司法解释和指导性案例的案件时，可以参考“公认的法理”，自不待言。
草案第11条：“其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定。”本条规定特别法优先适用原则。对于特别法优先适用原则本身，并无解释的必要。有必要说明的是，何者为一般法（基本法），何者为特别法，在民法总则生效之前和生效之后，是有差别的。民法总则通过并生效之前，现行民事立法是以民法通则及若干民事单行法构成的体系，其中，民法通则是一般法（基本法），合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法属于特别法。法官裁判案件，发现民法通则和民事单行法（合同法、物权法、侵权责任法）对于本案均有规定，而二者规定不同，则根据特别法优先适用原则，应当适用民事单行法（合同法、物权法、侵权责任法）的规定，而不适用民法通则的规定。
但在民法总则通过并生效之后，民事立法是以民法总则作为民法典的总则编，合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法（婚姻法、收养法）等民事单行法将作为民法典的分则，将经过适当立法程序编纂为一部完整的中国民法典。民法总则与合同法、物权法、侵权责任法、继承法和婚姻家庭法之间，不发生一般法（基本法）与特别法的关系，它们都属于作为一般法（基本法）的中国民法典的构成部分。有鉴于此，一旦民法总则通过并生效，法官审理案件中发现民法总则与民法典构成部分（如合同法）有不同的规定，就不能根据特别法优先适用原则，而应当根据新法废改旧法的原则，适用民法总则的规定，而不适用属于民法典分则的合同法的规定。
质言之，草案第11条特别法优先适用原则，其条文中的“其他法律”一语，不包括合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法，而是指将置身于中国民法典之外的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、著作权法、专利法、商标法等民（商）事单行法。这些民（商）事单行法属于特别法，而民法总则及合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法（虽然还没有编纂成一部完整的民法典），则属于一般法（基本法）。这一点具有特别重大的意义。
草案第12条：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，中华人民共和国法律另有规定的除外。”这是关于民法地域效力规则的规定。条文中的“法律另有规定”，是指现行涉外民事关系法律适用法。值得注意的是，有的国际私法学者不赞成民法总则规定民法的地域效力规则。他们批评说，《民法通则》既然规定第八章涉外民事关系法律适用，就不应该再规定第8条地域效力规则。实际是没有正确理解《民法通则》第8条与第八章之间的逻辑关系。
《民法通则》第8条属于民法地域效力规则的原则规定，第八章属于民法地域效力规则的特别规则（即第8条“但书”所谓“法律另有规定”）。二者之间不发生“提取公因式”问题，不构成总则与分则的关系。2010年颁布的、以《民法通则》第八章为基础制定的涉外民事关系法律适用法，其第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。”这就明确了涉外民事关系法律适用法与《民法通则》第8条的关系：《民法通则》第8条是关于民法地域效力的原则规定，涉外民事关系法律适用法是关于民法地域效力的特别规则。凡涉外民事关系，应当适用依照涉外民事关系法律适用法所确定的法律（可能是外国法、中国法、国际公约），涉外民事关系之外的民事关系，则应当适用中国法。无论现行涉外民事关系法律适用法，将来编入民法典作为民法典的一编，或者在其基础上制定独立于民法典的中国国际私法法典，均不改变其属于民法地域效力规则之特别法的性质，均不妨碍民法总则规定民法地域效力的原则规定。
请特别注意，本章遗漏了关于中国缔结或者参加的国际条约的规定。建议保留《民法通则》第142条第2款适用国际条约的规定和第3款适用国际惯例的规定。
理由：现行《民法通则》第142条第2及第3款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”按照第2款规定，我国缔结或者参加的国际条约，除声明保留的条款之外，是我国现行法之一部。其适用规则是：如国际条约的规定与民事法律的规定不同，则应适用该国际条约的规定；如国际条约的规定与民事法律的规定相同，则应适用民事法律的规定。按照第3款规定，如果我国现行法律和我国缔结或者参加的国际条约都没有规定，可以适用有关国际惯例。
《民法通则》起草人将上述规则规定在规定涉外民事关系的法律适用的第八章，是基于上述规则的适用对象为“涉外民事关系”，但其性质并不属于狭义的国际私法（冲突法）。因此，2010年在《民法通则》第八章基础上制定涉外民事关系法律适用法，未作相应规定。显而易见，涉外民事关系法律适用法的起草人，认为《民法通则》第142条第2及第3款，性质上属于民法实体法，而不属于冲突法。致涉外民事关系法律适用法生效后，《民法通则》第八章第142条第2款及第3款依然有效存在，而除此之外的该章其他条文均被废止。
现在制定民法总则及将来编纂中国民法典，如何处理（安排）现行《民法通则》第142条第2及第3款关于国际条约和国际惯例的规定？有两个方案可供选择。方案一：第142条第2及第3款不变，在前面增加表述适用对象的文句，安排在民法总则第一章末尾，作为第13条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”（第1款）“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”（第2款）这样安排，坚持了涉外民事关系法律适用法起草人认为上述规则性质上不属于冲突法（狭义国际私法）的立场；方案二：民法总则不作相应规定，而将《民法通则》第142条第2及第3款留待将来编纂民法典时，纳入涉外民事关系法律适用法编（第七编），规定在该编第一章“一般规定”中。这样安排，着眼于上述规则的适用对象为涉外民事关系，而不计较其究竟属于实体法规则还是冲突法规则，并导致现行涉外民事关系法律适用法限于冲突法（狭义国际私法）立场的修正。
应当认为上述两个方案都是可行的。草案未作相应规定，显然是采纳第二个方案。但须特别注意的是：在民法总则生效（未规定国际条约和国际惯例的适用规则）之后，民法典编纂（将要规定国际条约和国际惯例的适用规则）完成并生效之前的这一期间，中华人民共和国是否仍将适用自己缔结或者参加的国际条约以及某种条件下适用国际惯例，就将处于不确定的状态，将引起国内外各界对此的猜疑。在我国国际地位、影响力和话语权日益提升，中国作为负责任的大国，正积极参与各种国际规则（条约和惯例）的制定和修改的当下，尤其要避免出现上述“不确定状态”，绝对不能容许引发国际社会对于中国适用国际条约和国际惯例一贯立场的“猜疑”损害中国作为一个负责任大国的声誉和形象。有鉴于此，特建议民法总则改采第一个方案（将来编纂民法典仍可将上述条文从民法总则编移入涉外民事关系法律适用法编）。
三、关于自然人制度
（一）胎儿利益保护
本章是在《民法通则》第二章的规定基础上制定的，其中最重要的一个改动，是创设胎儿利益特别保护制度。按照传统民法理论，胎儿属于母亲身体之一部分，因此在出生之前遭受侵害，不能作为民事主体享有损害赔偿请求权。《民法通则》严格贯彻传统理论，未设置保护胎儿利益的特别规则，仅有《继承法》第28条规定分割遗产时应为胎儿预留份额的规定，对胎儿利益保护非常不利。学界一致认为属于立法漏洞。实务界已经有认可胎儿损害赔偿请求权的案例。起草人接受学术界和实务界的建议，创设胎儿利益特别保护规则，规定在第16条：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”
条文中的“视为”一语，为民法技术性概念，其含义是，胎儿因为未出生、属于母亲身体之一部，按照自然人的权利能力始于出生的规定（第13条），本不具有民事权利能力，但基于保护胎儿利益的法律目的，将胎儿当做具有民事权利能力的民事主体对待。换言之，胎儿因未出生，还不算一个民事主体（自然人），为了实现保护胎儿利益的法律目的，本法把胎儿当做已出生的自然人对待，使之具有民事权利能力。这样规定的结果，如果胎儿在母亲怀胎期间遭受侵害，就可以行使损害赔偿请求权，向法院提起人身伤害的侵权之诉；如果在出生之前父亲死亡，胎儿可以享有继承权，作为第一顺序继承人参与遗产分配，或者在继承权受侵害时，向法院提起侵害继承权的侵权之诉。如果胎儿死产，因为胎儿利益保护的法律目的落空，因此视为其自始不具有民事权利能力。胎儿视为具有民事权利能力这个制度，非常重要，创设此项制度，体现中国民法对生命高度尊重的人道主义精神。
（二）行为能力
本章另一个重大变动是把无行为能力与限制行为能力的界限，由《民法通则》规定的“十周岁”，改为“六周岁”。因为随着社会的发展进步，未成年人从上小学开始就要参加很多民事活动，需要实施各种各样的民事法律行为，例如，乘坐公交，购买各种文具、玩具和生活用品等。按照原来的规定，年满十周岁之前为无行为能力人，进行这些民事活动必须由法定代理人代理。这既不可能也不合理。
学界和实务界一致认为，将十周岁作为限制行为能力起点是不适当的。学者建议的修改方案有两个，一是维持行为能力的“三分法”，只是将具有限制行为能力的年龄适当降低；二是把民事行为能力“三分法”改为“两分法”，只规定完全行为能力和限制行为能力，成年人具有完全行为能力、未成年人具有限制行为能力。从现在的草案看，立法机关采纳的是第一个方案，其优点是对原制度变更不大、可能比较稳妥。这一方案也有缺点，不满六周岁的孩子参与民事活动也很常见，日常生活中购买简单文具、生活用品，难道都要求法定代理人代理，否则认定为无效？如果采纳“两分法”，不仅符合民法发展的最新趋势，这些难题也能迎刃而解。
（三）成年监护
值得注意的是，在监护制度这一节中，把原来的精神病人的概念取消，并新创成年监护制度。中国老龄化问题日益突出，不仅带来所谓“人口红利”消退，而且带来很多社会问题。例如，新闻媒体上经常报道的电话诈骗，上当的大多是老年人，甚至还有退休老教授受骗的案件。因为老年人随着年龄的增长往往智力衰退，难于判断真假，容易上当受骗。此外，老年人往往难于照管自己的财产，生活需要人照顾，医疗、保健等问题需要有人帮助其决策。发达国家和地区的立法经验是创立成年监护制度，为智力等有障碍的成年人设置监护人，由监护人来照顾生活，管理财产，帮助理财，及决定看病、住院、手术、疗养等重大事项，并充当代理人。成年监护制度，规定在草案第27条至第31条。另在第33条第3款，规定成年监护的基本原则：“成年人的监护人履行监护职责，应当最大限度地尊重被监护人的意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”成年监护人履行监护职责，必须严格遵循此项基本原则。此项基本原则，体现了成年监护制度的立法目的及其与未成年人监护制度的区别。草案第31条：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。”这是成年监护制度所特有的监护人决定方式，称为意定监护。也即，成年人可以在自己智力正常的时候，预先选定自己信得过的亲人、友人或者社会保障机构作为自己的监护人，待自己将来年老智力衰退时，由自己选定的人担任监护人。意定监护的特别重大意义在于，由成年人预先选定自己信赖的亲友和机构担任监护人，将更有利于被监护人利益的保护，切实贯彻成年监护制度的法律目的，当然也可以减轻人民法院指定监护人的工作量。应当指出，本条在制度设计和文字表述上稍嫌粗糙，有必要进一步斟酌完善，例如，协商确定自己的监护人，属于特别重大的民事法律行为，应当规定必须订立书面协议，并经公证生效。鉴于社会生活的复杂性，当初认为值得信赖的人，在经过若干时间之后可能被认为不可信赖，应当允许指定人在自己智力正常时撤销该协议，另外选定监护人，或者指定人已经智力衰退的，由其他亲友或者社会保障机构请求人民法院撤销该协议，并另行指定监护人。
（四）本章修改建议
此外，对“自然人”一章还有以下几点修改建议：
1.第24条关于自然人住所的规定，不属于本节“民事权利能力和民事行为能力”的内容。建议另设一节，作为本章第五节“住所”，移入本条，并增加一条：“在中华人民共和国领域内无户籍登记的，其经常居所视为住所。”
2.建议删除第35条关于恢复监护人资格的规定。
理由：按照本法第34条，撤销监护人资格有严格的条件和程序，无论依据其中的“严重损害被监护人身心健康，或者怠于履行监护职责，或者其他严重侵害被监护人合法权益情形”，撤销其监护人资格，并且指定了“最有利于被监护人的”新监护人，被打乱的监护秩序已经恢复，不宜仅仅因“确有悔改”即恢复其监护人资格，并终止新监护人的监护资格，再次打乱好不容易刚刚恢复的监护秩序。并且，所谓“确有悔改”极难通过证据认定，终止新的监护人的监护资格，亦必然挑起矛盾冲突。可见创设此项“监护资格恢复制度”风险极大。按照生活经验，被人民法院依法撤销监护人资格后，确有悔改表现有必要恢复其监护人资格的，应当属于极特殊的个案，针对生活中的特殊个案创设一项新的制度，在立法政策上有失偏颇。建议断然删去。
3.建议恢复征求意见稿第33条关于先行中止监护和设置临时监护人的规定，作为本法第35条。
理由：撤销监护之诉，必耗费相当时间，有必要规定法院中止监护的权限以及临时监护的设置，以防止诉讼期间原监护人继续损害被监护人权益。
建议条文：“人民法院撤销监护人资格之前，可以视情况先行中止其履行监护职责，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”
4.建议第43条增加人民检察院提出死亡宣告申请的规定，作为该条第2款。
理由：宣告死亡的目的在于保护长期下落不明的自然人的利害关系人的合法利益，并消除因自然人下落不明所造成的民事法律关系的不确定状态。多数国家和地区立法例，均规定唯有失踪人的利害关系人才能申请宣告失踪人死亡，而未考虑国家公权力之直接介入。但考虑到自然人长期下落不明而不能宣告他死亡，与其有关的民事法律关系将一直处于不确定状态，例如，遗产不能依法继承，身份关系不能消灭，债权债务关系不能了结，对于社会经济法律秩序之维护殊为不利。且自改革开放以来，已经发生利害关系人出于侵占下落不明的自然人的财产、损害其他利害关系人合法权益，以及冒领其退休金、养老金、补助金等违法目的，故意不提出死亡宣告申请的社会问题，因此建议采纳《意大利民法典》（第62条第2款）和我国台湾地区“民法”（第8条第1款）的立法经验，增设本款规定由人民检察院依职权提出死亡宣告申请。
建议条文“：下落不明的自然人无利害关系人或者利害关系人不申请宣告死亡的，由当地人民检察院申请宣告死亡。”
四、关于法人制度
（一）法人分类
在第三章法人，争论集中在法人的分类上。民法传统的分类，是以法人本质的不同分为社团法人与财团法人。作为法人基础的组织体分为两种：其一，人结合而成的组织体，如公司、社会团体，称为社团；其二，财产的结合体，如基金会、寺庙等宗教场所，称为财团。前者称为社团法人，后者称为财团法人。民法教科书和立法例，通常采取社团法人与财团法人的分类。但中国《民法通则》没有采取社团法人与财团法人的分类，而采取了另一种分类法：将法人区分为企业法人与非企业法人，非企业法人再分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。就法人目的而言，企业法人属于营利性法人，非企业法人属于非营利性法人。
关于民法总则应如何处理法人分类，学者建议了两种方案：一是严格遵循大陆法系民法传统理论，分为社团法人与财团法人，财团法人属于非营利性法人，社团法人内部再分为营利性社团法人与公益性社团法人；二是以《民法通则》关于企业法人与非企业法人的分类为基础，突出法人目的之属于营利性与非营利性，将企业法人改称营利性法人，将非企业法人改称非营利性法人。
值得注意的是，此前的室内稿采纳前一种方案，分为社团法人（第三节）、财团法人（第四节）。因为机关和事业单位既不是社团也不是财团，无法纳入社团法人与财团法人的分类，故另外规定机关和事业单位法人（第二节）。实则机关和事业单位，属于社团、财团之外的第三种组织体，其与社团同属于人结合而成的组织体，区别在于：机关和事业单位没有成员（股东、会员），故无法纳入社团概念。此外，中国公司法上的一人公司，也不符合社团的概念。
这里补充说明，传统民法理论依法人目的，分为营利性法人与公益性法人。后来发现两者之间有一个中间地带，即既不以营利为目的又不符合公益目的的中间法人。民法上的营利性和公益性概念，有其严格的定义。所谓营利性，不等同于赚钱，将所赚的钱分配给法人的成员（股东），属于法律所谓营利性。将所赚的钱用于发展法人目的事业，并不分配给法人的成员（会员），不属于法律所谓营利性。例如，一些学会、协会也有收益（办培训班的收费），但只能用于发展目的事业，并不分配给自己的会员，因此不属于营利性法人。所谓公益性之“公益”，是指社会公共利益，即社会一般人都能够享受的利益。例如，学校、医院、博物馆等属于公益性法人。一些组织体，虽然不以营利性为目的，却也不是以社会公共利益为目的，如各种俱乐部，称为中间法人。日本在20世纪80年代曾经制定中间法人法，后来废弃。现今民法立法和理论的发展趋势，只以是否营利作为标准，将法人分为营利性法人与非营利性法人。
显而易见，立法机关注意到室内稿采社团法人与财团法人分类的缺点，注意到民法立法和理论的发展趋势，故自征求意见稿始至草案，放弃社团法人与财团法人的分类法，改采学者建议的另一种方案。即：依法人目的之是否营利，分为营利性法人（第二节）与非营利性法人（第三节）；非营利性法人内部，再分为事业单位法人、社会团体法人、捐助法人和机关法人。将法人区分为营利性法人与非营利性法人，消除了既非营利性也不符合公益性的中间法人，符合民法立法和理论发展的趋势，能够与《民法通则》的分类相互衔接，有利于保持法律制度的稳定，值得赞同。
（二）法定代表人制度的完善
在法人这一章，还有一个重大改动值得注意。此即对法定代表人制度的完善。草案第57条：“依照法律或者法人章程规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”（第1款）“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”（第2款）“法人的章程或者权力机构对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。”（第3款）第1款规定谁是法人的法定代表人，几乎是《民法通则》第38条的原文。第2款及第3款是新增的，具有特别重大的理论意义和实践意义。下面稍作分析。
第2款：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”按照法人组织体说，法定代表人和法人是一个主体，法定代表人是法人的代表机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，法定代表人以法人名义实施民事法律行为，其后果（所产生的权利义务和责任）都应当由法人承担。这一款的意义有两点：其一，表明中国民事立法采纳法人组织体说；其二，表明中国民事立法规定法定代表人的权限性质为代表权，这就为接下来规定法定代表人的越权行为的效力奠定了理论根据。
第3款：“法人的章程或者权力机构对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。”这一款明文规定法定代表人的越权行为的法律效力，具有重大的理论意义和实践意义。关于法定代表人越权行为的效力，取决于对法定代表人权限范围限制的性质。民法解释论上曾经有法人权利能力限制说、法人行为能力限制说与法定代表人之代表权限制说。按照法人权利能力限制说，法定代表人的越权行为属于绝对无效；按照法人行为能力限制说，法定代表人的越权行为属于相对无效；按照法定代表人之代表权限制说，则法定代表人的越权行为属于有效，但不得对抗善意第三人。其中，代表权限制说为现今民商法学界之通说。第3款明文规定采法定代表人之代表权限制说，有利于在社会主义市场经济条件下交易安全与交易公平两项价值之兼顾。
顺便指出，因《民法通则》未对法定代表人越权行为的效力设置规定，为弥补这一立法漏洞，不得已在合同法制定中参考代理制度中的表见代理规则，创设第50条越权行为效力规则，称为“表见代表”。因此，法院审理公司法定代表人超越权限订立合同（如担保合同）纠纷案件，须依据《合同法》第50条表见代表规则进行裁判。在本法生效之后，人民法院审理同类案件，就应当适用本法第57条第3款关于法定代表人的越权行为规则，而不再适用合同法第50条表见代表规则。在将合同法编纂为民法典的合同编时，可以考虑删除第50条表见代表规则。此是后话。
（三）超越经营范围法律行为的效力规则
草案第77条：“营利性法人超越登记的经营范围从事经营活动的，依法承担相应的责任，但是除违反法律、行政法规的效力性强制性规定外，民事法律行为有效。”此项规则，是将最高人民法院《合同法司法解释（一）》第10条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，提升为法律明文规定，具有重要理论和实践意义。本条在表述上尚待斟酌，因无论是否超越经营范围，法律行为仍可能因其他原因而无效。建议后半句改为：“但是除违反法律、行政法规的效力性强制性规定外，不影响民事法律行为的效力。”此外，非营利性法人超越宗旨或业务范围所为法律行为效力问题，草案亦应予以明确。
（四）关于法人及非法人组织制度的修改建议
1.建议从第61条删除“信赖登记的”一语。第61条：“法人的实际情况与其登记的事项不一致的，不得对抗信赖登记的善意第三人。”理由：民法善意第三人概念，即已含有信赖登记（或其他表象）之意。所谓“善意第三人”，指信赖登记簿的记载、不知该记载与实际状况不符的第三人。如现行《物权法》第106条关于善意取得的规定，并未额外规定“信赖登记”。添加“信赖登记”字样，易使人误解为除善意之外另有信赖要件、进而要求第三人证明自己信赖登记，不利于善意第三人的保护，与立法目的不符。
2.建议删除第78条：“营利性法人从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实信用，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”理由：本条规定内容，与本法第6条诚信原则、第8条遵守法律和公序良俗原则重复。按照民法原理，所谓诚实信用，即是市场经济的道德标准，遵守诚信原则，与遵守商业道德，同其意义。经济学和商事法学所倡导企业承担社会责任，乃是提倡公司、企业于履行法定义务之外，出资赞助救灾、环保、济贫等慈善事业。所谓“社会责任”，与受国家强制力保障的法律义务，性质不同，不应在民法上规定。法人的活动均应守法，不独营利性法人为然，也不独经营活动为然。这些内容勉强纳入民法总则，不具有行为规范和裁判规范的意义、功能，缺乏实益，徒增混淆，建议删去。
3.建议恢复室内稿关于营利性法人决议无效及撤销的规定（第79条），将文字稍作修改，作为本法第78条，并相应增加关于捐助法人决议无效及撤销的规定。理由：鉴于本法第88条第2款已恢复室内稿关于捐助法人决议撤销的规定，理当相应恢复关于营利性法人决议撤销的规定。建议条文：第78条营利性法人的权力机构或者执行机构的决议内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，该决议无效。”（第1款）“营利性法人的权力机构或者执行机构的决议程序违反法律、行政法规的强制性规定或者法人章程规定，或者决议内容违反法人章程规定的，相关成员可以请求人民法院撤销。相关成员自知道或者应当知道决议之日起三个月内或者自决议作出之日起一年内未行使撤销权的，其撤销权消灭。”（第2款）
同时，亦应相应规定捐助法人决议内容违反效力性强制规定的无效。建议条文：“捐助法人的决策机构、执行机构或者其法定代表人作出的决议、决定内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，该决议、决定无效。”（第1款）“捐助法人的决策机构、执行机构或者其法定代表人作出的决议、决定程序违反法律、行政法规的强制性规定或者捐助法人章程规定，或者决议内容违反捐助法人章程规定的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院予以撤销。”（第2款）
4.关于第四章非法人组织，第91条第2款中，建议删除“营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构”。理由：法人分支机构的设立、行为名义及责任承担，规定在法人一章第70条：“法人可以依法设立分支机构。法律规定分支机构应当办理登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，由此产生的民事责任由法人承担。”按照第70条的规定，法人的分支机构，属于法人组织体的一部分，并非法人以外的另一民事主体。第91条第2款，却又将法人的分支机构列入非法人组织，导致混淆。此外，法人分支机构不发生单独解散和单独清算问题，法人解散时进行清算，将对属于该法人总部及该法人分支机构的资产一并清算。非法人组织一章关于非法人组织解散、清算的规定，绝不可能对法人分支机构适用。
来源：《华东政法大学学报》2016年第5期
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